软件答疑

[7]参见Philippe Mastronardi, Angewandte Rechtstheorie, Haupt Verlag, 2009，S.263-264. [8]参见孙笑侠：《论行业法》，载《中国法学》2013年第1期。

作为法学中的一种根本性学问，实践法哲学反思性地直接参与法律秩序的形成，为人们交往的最重要的规范性条件作出了新的诠释，提供了新的理论。[22]参见[德]伽达默尔、[德]杜特：《解释学美学实践哲学——伽达默尔与杜特对谈录》，金惠敏译，商务印书馆2005年版，第74页。

武建敏：《实践法学的哲学思考》，载《理论现代化》2007年第3期。因此，何谓法律的问题，不仅是指如何抽象地在法典中得到表达，在根本上指存在于日常生活中的法律的具体此在是什么，或什么是具体此在的法律，本文称之为法律2.0，它们才对人们的行为产生直接的最终的约束力。为何是续造并需要续造而不是创制？这首先涉及法律与社会变迁的关系，社会学中存在两种对立理论，一边为法律是社会变迁的写照，法律作为因变量出现，另一边为社会变迁由法律推动，法律是自变量。正是因此，不能将萨维尼的法律方法与传统法律方法混为一谈。也有兼采两大法系的作法，如诉讼法中庭审方式实行混合辩论式制度，即以大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义为基础建立的。

对于古纳加斯自己辩称为激情杀人，法院不予认可，理由是杀人发生在鸡奸三周以后，与法律规定的一时激愤不符，判处他犯一级谋杀罪。当然，认知神经科学只是用于解释犯罪行为的学问之一。自然人和组织都可为法律行为。

这是指应用形式合理的法律而结果实质上不公，当然，程度轻重不一，不能忍受的程度典型为应用撞了白撞的交通法规之类的恶法。因此，人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的。[31]例如，实际上，实践社会学是现代实践哲学扩散到社会学中的反映。[24]例如，一反传统的自由意志支配行为的刑罚理论，认知神经科学认为，一些罪犯的行为不是由人的自由意志所支配的，而是基于人的神经这样一种生物性的反映，这种反映是不受自由意志控制的。

代表人物是后期拉德布鲁赫与霍姆斯，前者钟情于超制定法的自然法，后者持现实主义法律观，彻底把实在法律规范搁置而诉诸法官的心理与情感。最后要言明的是，实践法哲学虽然不是沉思生活（vita contemplativa），但从未也不能为人们的法律生活提供一套圭臬，它只是为如何从事法律实践提供了一套解释理论，它本身不是实践，不是行动生活（vita activa），正如马克思所说，批判的武器当然不能代替武器的批判，否则便陷入施为性矛盾之中。

2.事实与规范关系不相适应。于是，改造性的立法移植成为续造现代性法律的主要途径。比如曾在学界和司法界引起广泛讨论的天津非法持有枪支案件，[7]就涉及怎么理解刑法第128条的条文，涉事的赵春华女士是不是应该入罪，取决于对条文中枪支、非法、持有这三个概念的理解，如何理解这些概念决定了赵春华女士的命运是入罪还是出罪。为何实践之于法律2.0有如此重大的意义？不同于科学的对象——自然界是恒定不变的，人文社会学科处理的人的世界从来都不是一个既定的世界，一个等待去被观察、被发现、被研究、被证实的客观世界。

法律不是对外部自然世界的描摹，而是对人的内部世界的建构，人们不能去发现法，只是去发明法。质言之，实践法哲学指在移植和适用法律1.0中反思性地续造法律2.0的学说。人们争论的核心是规范的正当性，有时分歧之大，以致帕斯卡尔感慨道：在比利牛斯山这边是真理，而在那边是谬误。指规范有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定。

历史法学——民族精神等。[23]文化辩护（Cultural Defense）首先被运用在美国Kimura案中[No. A-091133(Santa Monica Super.Ct. Nov.21，1985)]，它发生于1985年，一名生活在加利福尼亚州的日本裔妇女发现她的丈夫有外遇后，杀死了自己的两个孩子并试图自杀。

一个例子是某人的我死了这个陈述，因为能够说出这句话的行为本身就假定了行为人是活着的。它们看起来形色各异，精彩纷呈，但是多数与事实无缘，少数与规范不交，在本文看来都只不过是不同版的法律1.0，都是原子式孤独的静态的存在，缺乏内在生长动力，而真正的法律为是与应当、事实与规范的统一。

然而，当规范禁锢了人的自由与创造性，其本身便成为反思的对象。那么，究竟应如何制造内驱力来实现这种统一呢？这当然需要一种新的法哲学来说明，何况法哲学，如同哲学，本质上就是对既有的东西提出怀疑，拒绝将传统的答案当做理所当然的。吉登斯的结构化理论要揭示结构（规则和资源）与行动之间存在相互形塑的关系，人依其不能左右的规则行动，而行动会产生例外的结果，例外的结果，又构成了行动的新规则。[32]施为性矛盾（performative contradiction）的含义指，一个陈述的命题内容与断言它的前提相矛盾。[11] 其三，秉持生成性思维。当法律应当规定而未规定时，就存在法律漏洞。

表3个案续造中多学科知识介入的方式 四、法律2.0的特征 揭示出两种不对称性和找到解决不对称性的方法和交叉学科视野，目的是要回答我们每天面临的问题——何谓法律？从上文可见，何谓法律是如何在事实与预设的规范的关系中来回审视而生成的。行为一词更切合实践的规范性，因为规范意在指导行为。

在刑法中，从刑法客观主义或行为刑法的视角看去，人都是或都应是理性人，行为与行为人在特定历史情境中所形成的个性完全分离，重要的是行为本身，[19]法益概念是理性人观念在刑法学中的集中反映。对于古纳加斯自己辩称为激情杀人，法院不予认可，理由是杀人发生在鸡奸三周以后，与法律规定的一时激愤不符，判处他犯一级谋杀罪。

保管不善、不可抗力（不能预见、不能避免并不能克服）、明知、危险方法等其地规定。《刑法》的相关规定是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

参见杨国荣：《人类行动与实践智慧》，生活·读书·新知三联书店2013年版，第2页。这种新的法哲学是什么？鉴于任何理论的提纯，不免遮蔽所概括的事物在被制作中的丰富而又复杂的例外，在此，先依据实践对理论的自治性，直观地展示欲创立的实践法哲学的思维路径，然后再对这种学说本身作适当的总结。黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版。当然也可以反过来，马克斯·韦伯区分意义—意向性行动与反应性、因果性行为。

同时行为的发生都必然已经预设了某种外在的规范。一切行为方式，不论它是固定的还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的，或者换一句话说，普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的，不管其在个人身上的表现如何，都叫做社会事实。

转引自同前注[15]，史蒂文·瓦戈书，第252页。以中国为例，宏观上，20世纪80年代改革开放以来，在经济发展模式上，确定了社会主义市场经济的方针。

另，Hasso Hofmann对法律教义学、法哲学、法律理论、法律史、法律的文化学、法律社会学、如何思考法律的方法史作了颇值一读的简明的考察，参见Hasso Hofmann, Wissenschaftsgeschichtliche Aspekte des Rechtsdenkens, JZ 6(2019)， S.265-275 ff。所谓不明确是指条文中的概念或表达的含义是否能涵盖事实不清楚，如有人在商住两用的房屋中实施抢劫，可否适用刑法第263条第1项入户抢劫存疑，盖因户与商住两用的房屋的关系不明，不能直接获得具体规范，因而不能脱离事实作出判断，离开事实无所谓明不明确。

同样的大恶，赦与不赦与对生命的认识相关。另外，因为正当性标准是一种主观判断、情感好恶或偏好，是意义世界的产物，意义世界是主观的，随时代可能发生改变，无人能垄断正当性的标准。然而，这里对法律实践的理解并不是从实践的普适的定义中演绎而来，因为人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的，实践既是能动的又是受动的。相对法律1.0的普遍且可识别的正当性，经由认知获得，是认识论的正当性，而法律2.0的正当性没有一个可认识的文本，它存活于动态的说理、论证过程中，论证的饱和度或充分度决定着正当性，是论证式的正当性。

此条列举的死缓后的表现为三种：没有故意犯罪、有重大立功表现，故意犯罪。——民法：民法的基本原则为平等、自愿、公平、诚信、公序良俗和生态保护（《民法典》第49条），实行人身关系非礼化，财产关系私利化，过错责任原则与无过错责任原则（《民法典》第1165和1166条）。

表1何谓法律 其二，基于预设的规范与事实的关系，它是产生这个问题的根本原因。虽然他以康德的绝对命令和实践理性为理论工具，但这仍不过是一种更加真实的事实研究，回答不了历史的实践是否是正当，是善还是恶的问题。

建立在这种实践观之上的实践法哲学，究其本性，它是关于具体此在的法律的学说。但他们二者亦存在差别，前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律，而后者则倾向于在个案中。